Sancionada a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Três meses depois de aprovada pelo Congresso e com poucos vetos que não modificaram a essência das inovações introduzidas durante sua longa tramitação no Legislativo, foi sancionada a Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei 14.133, de 1/4/2021 (DOU Extra de 1/4/2021).

A legislação vale para os novos certames públicos. Para as disposições das licitações de obras e serviços de engenharia com contratos assinados até 31 de março, a Lei 8.666/93 segue vigorando por dois anos, exceto no tocante aos crimes e punições pela nova legislação, que vigoram imediatamente.

A seguir, os principais pontos da Lei 14.133 que trazem mudanças em relação à Lei 8.666 com respeito a obras e serviços de engenharia:

Diálogo competitivo 

Trata-se de nova modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.

Equilíbrio econômico-financeiro 

O edital deverá prever índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.

O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados. A matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes.

Os contratos poderão ser alterados, com as devidas justificativas, para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.

Mediação e arbitragem 

Nas contratações regidas pela nova lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.

Estes meios alternativos serão aplicados em relação às controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações.

A arbitragem será sempre de direito e observará o princípio da publicidade.

Os contratos poderão ser aditados para permitir a adoção dos meios alternativos de resolução de controvérsias.

No caso de controvérsia sobre a execução do objeto, quanto a dimensão, qualidade e quantidade, a parcela incontroversa deverá ser liberada no prazo previsto para pagamento.

Modalidades de garantia 

Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

1 – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública;

2 – seguro-garantia que garanta o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado perante à Administração, inclusive as multas, os prejuízos e as indenizações decorrentes de inadimplemento;

3 – fiança bancária;

Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos, a garantia poderá ser de até 5% do valor inicial do contrato, autorizada a majoração desse percentual para até 10%, desde que justificada mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos.

Nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto (no valor estimado acima de R$ 200 milhões), poderá ser exigida a prestação de garantia, na modalidade seguro-garantia, com cláusula de retomada prevista na nova lei, em percentual equivalente a até 30% do valor inicial do contrato.

Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato. Nesta hipótese:

1 – a seguradora deverá firmar o contrato, inclusive os aditivos, como interveniente anuente e poderá: ter livre acesso às instalações em que for executado o contrato principal; acompanhar a execução do contrato principal; ter acesso a auditoria técnica e contábil; e requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela obra ou pelo fornecimento.

2 – a emissão de empenho em nome da seguradora, ou a quem ela indicar para a conclusão do contrato, será autorizada desde que demonstrada sua regularidade fiscal;

3 – a seguradora poderá subcontratar a conclusão do contrato, total ou parcialmente.

Na hipótese de inadimplemento do contratado, serão observadas as seguintes disposições:

1 – caso a seguradora execute e conclua o objeto do contrato, estará isenta da obrigação de pagar a importância segurada indicada na apólice;

2 – caso a seguradora não assuma a execução do contrato, pagará a integralidade da importância segurada indicada na apólice.

Já para a participação na licitação, poderá ser exigida garantia, mas seu valor não poderá exceder em 1% do valor estimado da contratação. Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei.

Preferência pelo BIM 

Nas licitações de obras e serviços de engenharia e arquitetura, sempre que adequada ao objeto da licitação, será preferencialmente adotado o BIM (Modelagem da Informação da Construção) ou tecnologias e processos integrados similares ou mais avançados que venham a substituí-la.

Inversão de fases da licitação 

A fase de julgamento precederá a de habilitação, a menos que o edital expresse a necessidade de esta última vir primeiro, explicitando-se os benefícios decorrentes desta precedência.

Programa de integridade 

Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento.

Meio ambiente e acessibilidade 

As licitações de obras e serviços de engenharia devem respeitar, especialmente, as normas relativas a:

1- disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas;

2 – mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental;

3 – utilização de produtos, de equipamentos e de serviços que, comprovadamente, favoreçam a redução do consumo de energia e de recursos naturais;

4 – avaliação de impacto de vizinhança, na forma da legislação urbanística;

5 – proteção do patrimônio histórico, cultural, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas;

6 – acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.

O edital poderá prever a responsabilidade do contratado pela obtenção do licenciamento ambiental e por desapropriação autorizada pelo poder público. Os licenciamentos ambientais de obras e serviços de engenharia licitados e contratados nos termos desta lei terão prioridade de tramitação nos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama) e deverão ser orientados pelos princípios da celeridade, da cooperação, da economicidade e da eficiência.

Pregão 

O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços comuns de engenharia que tenham por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens;

Projeto executivo 

É vedada a realização de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo. Exceção: tratando-se de estudo técnico preliminar para contratação de obras e serviços comuns de engenharia, se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração de projetos.

Prazos 

No caso de serviços e obras, os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, são de:

a) 10 dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia;

b) 25 dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia;

c) 60 dias úteis, quando o regime de execução for de contratação integrada;

d) 35 dias úteis, quando o regime de execução for o de contratação semi-integrada ou nas hipóteses não abrangidas acima.

Quantitativos e BDI 

Nas licitações de obras ou serviços de engenharia, após o julgamento, o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à Administração, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como com detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao valor final da proposta vencedora, admitida a utilização dos preços unitários, no caso de empreitada por preço global, empreitada integral, contratação semi-integrada e contratação integrada, exclusivamente para eventuais adequações indispensáveis no cronograma físico-financeiro e para balizar excepcional aditamento posterior do contrato.

Dispensa de licitação 

Aplica-se a obras e serviços de engenharia no valor inferior a R$ 100 mil.

Proposta inexequível 

No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% do valor orçado pela Administração.

Extinção do contrato 

O contratado terá direito à extinção do contrato se ocorrer atraso superior a 2 meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos;

Quando a extinção decorrer de culpa exclusiva da Administração, o contratado será ressarcido pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido e terá direito a devolução da garantia, pagamentos devidos pela execução do contrato até a data de extinção e pagamento do custo da desmobilização.

Remuneração variável 

Na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato.

Novo Portal 

Foi criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), destinado à divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos pela nova legislação, e a realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos.

O PNCP será gerido pelo Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Públicas, a ser presidido por representante indicado pelo Presidente da República e composto de 3 representantes da União indicados pelo presidente da República, 2 representantes dos Estados e do Distrito Federal indicados pelo Conselho Nacional de Secretários de Estado da Administração, e 2 representantes dos Municípios indicados pela Confederação Nacional de Municípios.

Algumas definições na nova legislação: 

Obra: toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel.

Serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra acima, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem:

a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens;

b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição de serviço comum de engenharia.

Obras, serviços e fornecimentos de grande vulto: aqueles cujo valor estimado supera R$ 200 milhões de reais.