Reavaliação e Negociação de Contratos e Licitações

Por Focus Networks 02/12/2008 17:33:35

I – As normas do Decreto Estadual
O Governador do Estado de São Paulo editou o Decreto n.º 51.473, de 2 de janeiro de 2007, o qual determina que a Administração Pública Direta e Indireta promova a reavaliação e “renegociação” de contratos e licitações. Nos termos do art. 1º do Decreto Estadual, a Administração Pública deve reavaliar:

a) as licitações em curso e aquelas a serem instauradas, com vistas à redução das quantidades de bens, serviços e obras nelas previstas, para adequá-las às suas necessidades imediatas de demanda e à disponibilidade de recursos para seu pagamento;
b) os contratos vigentes que não tenham sido celebrados por meio de pregão. Prescreve o Decreto Estadual que, no caso de licitações, verificada a necessidade de redução de quantidades de bens, serviços e obras, os respectivos editais deverão ser alterados, para promoção de adequações. Quanto aos contratos em curso, o Decreto Estadual prevê que a Administração Pública deverá “renegociar” com os contratados, sem definir expressamente os objetivos que devem ser por ela perseguidos na negociação.

O Decreto, nos dois casos, limita-se a determinar que a Administração Pública exerça prerrogativas que já lhe são conferidas por lei. Nem poderia ser diferente. É importante, portanto, fixar com precisão os limites ao exercício dessas prerrogativas.

II – Licitações em curso e a serem instauradas
Em relação às licitações a serem instauradas, cujos instrumentos convocatórios ainda não foram divulgados, parece-me não haver questão que possa suscitar dúvida. Antes de divulgar instrumento convocatório de licitação, a Administração Pública tem ampla margem de liberdade para fixar as condições do futuro contrato que pretenda celebrar, sempre orientada, evidentemente, pela satisfação do interesse público. Sem divulgação do instrumento convocatório, ela pode rever determinações internas que eventualmente existam para realização de licitações.

A norma no Decreto Estadual neste ponto, porém, não é inútil ou despropositada. É que os agentes públicos podem programar a celebração de contratos para atendimento de necessidades da Administração ou da sociedade por períodos mais ou menos longos. É comum, na definição de condições contratuais, a previsão de atendimento de futuras necessidades da Administração ou da sociedade. O Decreto, todavia, determina que as licitações a serem instauradas estejam voltadas à celebração de contratos para atendimento de imediatas necessidades de demanda.

A norma, portanto, está voltada exclusivamente à conduta dos administradores e não afeta a esfera de direitos dos particulares.
As licitações em curso devem ser divididas em dois grupos:

a) o formado pelas licitações nas quais ainda não houve apresentação de propostas por parte de interessados;
b) o de licitações nas quais as propostas já foram apresentadas.

No primeiro caso, a Administração Pública pode simplesmente alterar os instrumentos convocatórios, para adequá-los ao interesse público, devendo restituir o prazo para apresentação de propostas, nos termos do art. 21, § 4º, da Lei n.º 8.666/93.

A modificação de instrumento convocatório para redução da dimensão do objeto do contrato (redução de quantitativos), de limites máximos de preços ou de prazo de duração dos contratos (nos contratos de prestação continuada) afeta indiscutivelmente a formulação de propostas pelos interessados. Alterações dessa ordem refletem-se nos preços a serem apresentados para assunção dos futuros encargos contratuais. Daí porque, nesses casos, será sempre obrigatória a devolução do prazo para apresentação de propostas.

Nas licitações em curso em que já tenham sido apresentadas propostas pelos interessados, em qualquer fase que se encontrem, não há mais oportunidade para simples modificação dos instrumentos convocatórios respectivos, como impropriamente se refere o Decreto. A única solução comportada nesses casos é a revogação dessas licitações, caso as quantidades de bens, serviços e obras do futuro tenham sido fixadas além do necessário para atendimento de imediatas necessidades de demanda e as despesas decorrentes da futura contratação não sejam compatíveis com a capacidade de pagamento da Administração.

Para revogação dessas licitações, a Administração deve realizar procedimento administrativo no qual (a) assegure aos participantes o direito de manifestação prévia (antes da produção do ato de revogação) e (b) demonstrar que as condições do contrato licitado deixaram de atender ao interesse público (art. 49 da Lei n.º 8.666/93, caput e § 3º).

A Lei n.º 8.666/93 confere à Administração poder para revogar licitação porm razões de interesse público, mas a revogação deve estar fundamentada em fato superveniente à sua instauração, requisito que deve ser cabalmente demonstrado. A edição do Decreto Estadual não libera a Administração do dever de demonstrar situação fática legítima para revogação do certame licitatório. Compete-lhe, portanto, comprovar que as quantidades de bens, serviços e obras definidas no edital de licitação são além das indispensáveis para atendimento de imediatas necessidades de demanda da Administração ou da sociedade ou desajustadas à sua capacidade de pagamento.

Revogada a licitação, a Administração Pública não pode instaurar outra nas mesmas condições, pelas razões que serão expostas a seguir.

III – Licitações encerradas sem que ainda tenha havido celebração dos correspondentes contratos
Em tese, é possível que haja licitações encerradas sem que os contratos para os quais elas estejam voltadas tenham sido celebrados, situação não referida expressamente no Decreto Estadual, mas a qual, evidentemente, insere-se na preocupação da Administração de adequar despesas à sua capacidade de pagamento. Com a homologação do resultado da licitação, esta encerra-se, atribuindo ao vencedor o direito de não ser preterido.

Não obstante, fato superveniente à homologação pode afastar o interesse público na contratação correspondente. Nesta hipótese, não há licitação em curso (nem se trata, por óbvio, de licitação a ser instaurada) e ainda não existe contrato em andamento. Em situações como tais, a Administração também pode revogar a licitação (porque elas produzem os regulares efeitos de sua conclusão), desde que (a) demonstre a superveniência de fato que tenha afetado o interesse público na celebração do contrato nas condições originariamente licitadas e (b) assegure ao licitante vencedor o direito ao contraditório (direito de manifestação antes da revogação).

Questão que se põe nesses casos é a seguinte: revogada a licitação, com demonstração de fato suficiente para tanto, pode a Administração instaurar outra com igual objeto? Fora de qualquer dúvida, a Administração não poderá instaurar nova licitação nas mesmas condições da revogada, porque isso revelaria falso motivo para a revogação da anterior, caracterizando desvio de poder. Caso haja esse comportamento, o vencedor da primeira licitação, a revogada, pode pleitear, administrativa ou judicialmente, a celebração do contrato ao qual ela se referia. É que a abertura de nova licitação confirmará a persistência de interesse público no contrato decorrente da licitação revogada, e, portanto, caracterizará o direito de seu vencedor celebrá-lo.

A Administração, contudo, poderá abrir nova licitação com alterações substanciais das condições que determinaram a revogação da licitação anterior. Essas regras também se aplicam no caso de revogação de licitação ainda não encerrada, portanto sem vencedor definido. É que, mesmo não havendo vencedor, a revogação de licitação e a subseqüente abertura de outra nas mesmas condições revelam inexistência de interesse público no ato de revogação, o que o torna inválido. Ademais, a reabertura de licitação nas mesmas condições representaria indevido favorecimento de pessoas que não estivessem participando da licitação revogada, as quais passariam a ter nova oportunidade de participação, em detrimento daqueles que acudiram oportunamente ao primeiro chamamento da Administração.

IV – Contratos em curso
O Decreto Estadual prescreve que seja promovida a “renegociação” de contratos em curso, sem especificar expressamente quais objetivos devem ser por ela perseguidos, o que, contudo, está nele implícito. A expressão “renegociação” é imprópria, porque ela significa negociar de novo e, pelo menos na grande maioria dos casos, os contratos decorrem de licitações, onde não há negociação, mas seleção objetiva de propostas. Pode-se falar em renegociação apenas nos casos de contratação direta, sem licitação pública, por configuração de hipótese de dispensa ou inexigibilidade.

A despeito da imprecisão terminológica, é muito claro que o Decreto determina a revisão de todos os contratos em curso que não tenham decorrido de pregão, tenham eles sido precedido de licitação ou não. O Decreto pretende que os agentes públicos persigam redução de despesas decorrentes de contratos, por qualquer forma, seja mediante redução da dimensão do objeto do contrato (diminuição da quantidade de obras, serviços ou obras), de seus prazos de vigência ou de preços originariamente pactuados.

Tais objetivos devem ser alcançados por meio de “renegociação”, ou seja, mediante composição entre as partes, acordo de vontades entre elas. Não se cogitou, portanto, em modificação unilateral do contrato pela Administração.

O Poder Público não pode reduzir preços contratuais por ato unilateral em nenhuma hipótese. Tal redução, destarte, somente terá lugar se houver expressa concordância do particular. Já quanto à redução unilateral da dimensão do objeto do contrato (diminuição de quantidades de bens, serviços e compras), ela pode ser promovida unilateralmente pela Administração no limite fixado em lei: redução de quantidades que correspondam até 25% (vinte e cinco por cento) do valor originário do contrato (art. 65, § 1º, da Lei n.º 8.666/93).

E se houver recusa do particular em celebrar acordo pretendido pela Administração? Ela pode rescindir unilateralmente o contrato? Em caso de recusa do particular contratado na celebração de acordo, o contrato poderá ser rescindido unilateralmente pela Administração exclusivamente na hipótese de ser necessária a redução das quantidades de bens, serviços e obras para além do limite que ela pode impor unilateralmente.

Não caberá rescisão do contrato por recusa de redução dos preços pactuados. Para a rescisão, devem ser observadas as seguintes regras:

a) comprovação da superveniência de fato que tenha afetado o interesse público no cumprimento do contrato nas condições originariamente travadas;
b) indenização do contratado por todos os prejuízos decorrentes da extinção antecipada do contrato, inclusive por lucros cessantes;
c) realização de procedimento administrativo no qual se assegure ao contratado o direito ao contraditório, antes da rescisão unilateral do contrato, para verificação da validade do ato a ser praticado.

Uma vez rescindido o contrato, a Administração poderá celebrar outro com o mesmo objeto (por meio de licitação ou diretamente) desde que as quantidades de bens, serviços ou compras sejam iguais ou inferiores às que ela pretendia definir no contrato rescindido, ou seja, com a redução que ela pretendia alcançar na negociação frustrada.

V – Conclusão
O Decreto Estadual n.º 51.473/07 prescreve apenas que os agentes públicos promovam a reavaliação de licitações e contratos, para identificação da persistência de interesse público na conclusão de uns e outros, e para que, se for o caso, exerçam prerrogativas que já lhes são asseguradas por lei.

São Paulo, 10 de janeiro de 2007.
Benedicto Porto Neto








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