PIS – COFINS – Inclusão do ICMS na Base de Cálculo

Por Focus Networks 02/12/2008 17:33:35

Está em discussão no Supremo Tribunal Federal – STF questão a respeito da possibilidade de inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS, ou de exclusão a exemplo do que ocorre com o IPI, nos termos da alínea ‘a’ do parágrafo único, do art. 2º da L.C. nº 70/91. Esta questão está sendo examinada no RE 240.785, da relatoria do Ministro Marco Aurélio.

Inicialmente se discutiu, no cabimento do recurso extraordinário, se o vocábulo “faturamento” empregado no inciso I, do artigo 195 da CF, em sua redação original, envolve conceito constitucional ou infraconstitucional.

No tocante a esse aspecto, o Tribunal, por maioria, conheceu do recurso, vencidos a Ministra Carmen Lúcia e o Ministro Eros Grau.

O STF entendeu que quando a Constituição Federal adota um conceito consagrado na doutrina e na jurisprudência, ou um instituto regulado pelo direito privado, para definir competência tributária, aquele conceito ou aquele instituto de direito privado passam a ser vinculantes dentro do Direito Tributário, de tal modo que a lei infraconstitucional não mais poderá dar nova conceituação, sob pena de tornar inócuo o princípio constitucional da discriminação de rendas tributárias.

No exame do mérito, em 24/08/2006, seis Ministros do STF deram provimento ao recurso, para determinar a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da Cofins, a saber: Ministros Marco Aurélio (Relator), Carmen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. O Ministro Eros Grau negou provimento ao recurso e o Min. Gilmar Mendes pediu vista dos autos. Naquela data estavam ausentes os Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa.

De acordo com a composição do STF de 11 membros, parece que já está garantida a vitória da tese da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. Entretanto, como o Ministro Gilmar Mendes pediu vista, nada impede que os Ministros alterem seus votos antes do julgamento final da questão.

O ministro relator entende que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo da COFINS porque o valor do ICMS não é abrangido pelo conceito de faturamento, pois nenhum agente econômico fatura o imposto, mas apenas as mercadorias ou serviços para a venda. Do voto divulgado no site do STF (em texto ainda para revisão) destacamos o seguinte trecho:

O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: “se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição” – RTJ 66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas”. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência.

Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias.

Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins – Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.”
(www.stf.gov.br/imprensa/pdf/RE240785.pdf – acesso em 02/07/2007 – grifamos)

Da análise desse trecho do voto, percebe-se que o Ministro Relator entende que o valor do ICMS não representa faturamento do contribuinte, mas sim do Estado, e por essa razão não poderia compreender a base de cálculo da COFINS.

A partir da divulgação dessa discussão e dos votos favoráveis à tese da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, houve alvoroço por parte dos contribuintes em iniciar ações judiciais não só para recuperação de COFINS paga a maior, mas também para exclusão de outros tributos que compõem a base de cálculo da própria COFINS e da contribuição ao PIS, que tem base de cálculo muito semelhante à da COFINS, para não dizer idêntica.

Ocorre que, antes de iniciar discussão judicial a respeito, estamos propondo reflexão sobre três pontos relevantes:

a) o julgamento não está finalizado Dos 11 membros que compõem o Plenário do STF, 6 membros votaram favoravelmente à tese da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. Com o pedido de vista feito pelo Ministro Gilmar Mendes, nada impede que na rediscussão da questão ocorram alterações de votos já proferidos. Além disso, a alteração da composição do STF também poderá influir na votação, caso seja solicitado o julgamento simultâneo de outros Recursos Extraordinários sobre o mesmo tema. O Ministro Sepúlveda Pertence, que deu voto favorável, está na iminência de se aposentar.
b) a questão debatida no STF está restrita ao conceito de faturamento, na redação anterior à EC 20/98 O voto do ministro Marco Aurélio considera que o ICMS não pode compor a base de cálculo da COFINS, pois esta base representa o faturamento da empresa. Entretanto, de acordo com a nova redação do artigo 195, I, a COFINS pode incidir sobre a receita ou o faturamento. Não está claro no voto do relator que o ICMS não possa compor a receita da empresa. É verdade que quanto a este aspecto há doutrinadores de renome que defendem que receita que é suscetível da COFINS é aquela que acrescenta algo ao patrimônio e, nessa situação, o ICMS, sendo receita de terceiro, nada acrescentaria ao patrimônio, devendo, pois, ser excluído da base de cálculo da COFINS.
c) O ICMS é custo ou receita de terceiros? A questão que importa é saber se o ICMS é custo da mercadoria, assim como a matéria-prima, salários e outras despesas, ou se é mesmo receita de terceiro, no caso receita do Estado.

No voto do relator ficou assentado que o ICMS é receita do Estado e não pode compor a base de cálculo da COFINS. Entretanto, esse raciocínio pode levar à conclusão que todos os tributos, custos e receitas de terceiros que compõem o faturamento da empresa devam ser excluídos da base de cálculo da COFINS.

E por essa conclusão, a base de cálculo da COFINS resultaria no lucro da empresa, que é justamente o saldo da subtração entre o valor total da mercadoria ou serviço e o valor das despesas. Porém, como o lucro da empresa já é tributado pela Contribuição Social Sobre o Lucro e pelo I.R., a COFINS não poderia ter a mesma base de cálculo desses tributos. E nessa situação, ou a COFINS seria inexigível ou seria permitida a dupla tributação da mesma base de cálculo.

Demais disso, se prevalecer essa orientação do voto do relator, terá de ser admitida, pelos mesmos fundamentos, a exclusão:
da COFINS/PIS da base de cálculo do ICMS;
do ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS, e vice-versa;
do ICMS da base de cálculo da COFINS/PIS-Importação e vice-versa.

Aguardar o término do julgamento para propositura de ação a respeito desse tema poderá implicar prejuízo financeiro ao contribuinte, no caso de prevalência da tese por ora vencedora, pois com o passar dos anos avança a prescrição sobre o possível direito do contribuinte. Entretanto, à vista desses três pontos relevantes, parece-nos que os Governos das três esferas federais tentarão propor a rediscussão da questão no STF para que suas receitas não fiquem comprometidas no futuro. E, dessa forma, qualquer medida judicial para discutir esse tema deveria ser acompanhada do depósito judicial do valor correspondente ao tributo que se deixar de recolher, a fim de se evitar surpresas.

Marcos Minichillo de Araújo
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